竞业限制新规来袭，从案例看补偿与违约金认定

今天周末，还是让法律人不得安身，《企业实施竞业限制合规指引》不期而至，而劳动争议司法解释二关于竞业限制的约束性规定还在热腾腾的，而距灯塔国发出取消竞业限制才不到1年之久（不过，灯塔国有自由解雇托底也情有可然）。

美国联邦贸易委员会（Federal Trade Commission，下称“FTC”）的五位委员于华盛顿时间2024年4月23日以3：2票通过了称为《竞业条款规则》（Non-compete Clause Rule，下称《规则》）的最终版本，认为用人单位与受雇人之间订立的“竞业禁止”或“竞业限制”协议（以下统称为“竞业协议”）本质上就构成了限制竞争的行为，除了少许的例外，应全面禁止和废除。

对于这个合规指引（也是赶时髦吧!）,合规提上日程后，以前叫什么……管理规定，现在都成了合规指引。

其实，也不是什么大的变化，基本上都是老生常谈的大多数意见，我们还是来学习学习，整个指引合计25条。以下就分析一些特殊约定：

1、属于行业内一般常识或者行业惯例，可以从公开渠道获得的商业信息，不属于商业秘密。

2、实施竞业限制，企业需先确认拥有商业秘密的内容和范畴：这里注意企业需要做好商业秘密的合规管理，确认员工所实际掌握的商业秘密，也与保密协议相关联上。

3、竞业限制的从业范围和地域，应该合理约定，从业范围尽可能的作出具体、明确的约定，以及列明竞业限制企业名单。地域一般不得约定全国或全世界，除非有充分说明理由。

4、经济补偿标准有变化：限制期限超过1年的，补偿金不宜低于月平均工资的50%。违反竞业限制义务的违约金不得超过补偿金总额的5倍。这个约定属于首次约定。

5、劳动者在企业未及时支付补偿金超过1个月经提醒后仍未支付或者超过3个月未支付的，劳动者可不履行竞业。

基本上，以上5条就是这个合规指引的核心内容。

学习完制度，我们还是来学习案例吧！

劳动者于2009年12月16日入职用人单位处，2011年11月28日离职，双方未签订劳动合同。

2011年9月14日，双方签订了一份保密和竞业限制协议，

保密和竞业限制协议

第四条，（1）甲方（劳动者）在终止或解除劳动合同的一年时间内，不得到与乙方（用人单位）生产同类产品或经营同类业务的其他用人单位，也不得自己经营与乙方（用人单位）有竞争关系的同类业务；

（2）甲方（劳动者）不得有任何直接或间接劝说、鼓励、诱导乙方（用人单位）雇员改变或终止和乙方（用人单位）的雇佣关系；

（3）甲方（劳动者）不得有任何直接或间接劝说、鼓励、诱导乙方（用人单位）客户或潜在业务关系个人或实体改变或终止和乙方（用人单位）或关联公司的业务关系；

第六条约定，乙方（用人单位）对经批准离职或辞职并未经过脱密的甲方（劳动者）发给竞业限制补偿费，甲方（劳动者）领取竞业补偿的条件和补偿金额如下：（1）甲方（劳动者）必须提供行政组织证明因为本协议严重影响甲方（劳动者）的再次就业；

（2）甲方（劳动者）必须每月工作日时间至少三次亲自到乙方（用人单位）住址说明目前是否工作的情况，是否遵守本协议；

（3）本协议所指的竞业补偿费为每月人民币1600元整；

（4）本竞业补偿费在甲方（劳动者）离职乙方（用人单位）第二月开始后，在符合第六条第（1）、（2）款，且被证明确实遵守了保密制度和竞业限制规定的前提条件下，由甲方（劳动者）逐月向乙方（用人单位）领取；

该协议另约定，甲方（劳动者）违反保密条款或竞业限制条款任何条款将视为违约，应赔偿给乙方（用人单位）所造成的经济损失并支付违约金。违约金双方约定以人民币3000000元以上计，并应50倍赔偿所领取的保密费，50倍赔偿竞业限制补偿费（无论此款是否实际领取），同时还应承担乙方（用人单位）因调查、追加甲方（劳动者）违约行为所支付的一切费用。

劳动者主张上述协议系用人单位统一安排被迫签订，该协议属无效合同，且约定的竞业限制补偿费过低、违约金及赔偿金过高，该部分约定应属无效。

劳动者离职后，用人单位未支付劳动者竞业限制补偿金。

2012年3月6日，劳动者作为股东出资人民币500000元（出资比例10%）与另案劳动者西贝戴（同为用人单位员工，出资人民币350000元，出资比例为7%）成立了西虹市西贝戴珠宝首饰有限公司，该公司注册资金人民币5000000元，经营范围为“金银首饰、珠宝玉器、工艺美术品的销售及其他国内贸易……网上销售金银首饰、珠宝玉器、工艺美术品”。用人单位注册资金为人民币30000000元，经营范围为“……黄金、铂金、银、宝玉石、工艺品、礼品的批发和销售及其他国内贸易……网上销售黄金、铂金、银、宝玉石、工艺品、礼品”。

劳动者提交的工资表显示其应发工资为人民币5800元，其银行流水显示，其每月实发工资为人民币5000余元不等。用人单位对上述证据的真实性予以确认。

劳动者为诉讼与西虹市稀释律师事务所签订委托代理合同，约定律师费人民币104000元，劳动者实际支出律师费人民币10000元。

用人单位提供了西虹市惠安会计师事务所有限责任公司出具的用人单位电子商务部业务收入的专项审计报告，以证明其电子商务部2012年1月至5月期间的收入总额相比2011年9月至12月期间大幅下滑。劳动者对此不予确认，并主张其业务下滑与行业总体走势一致。

因劳动争议，用人单位于2012年5月15日向西虹市市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。西虹市市劳动人事争议仲裁委员会于2012年7月24日做出仲裁裁决书，裁决：1、劳动者支付用人单位竞业限制违约金289220元；2、自用人单位成立公司之日起解除双方签订的《保密和竞业限制协议》；3、驳回用人单位的其他仲裁请求；4、驳回劳动者律师费的反请求。劳动者不服仲裁，在法定期限内向本院起诉，要求判如所请。

竞业限制协议是否有效。

劳动者未能有效证明其在签订该协议时受到欺诈、胁迫或者存在乘人之危的情形，且该协议未违反法律法规强制性规定，故该协议合法有效。对于竞业限制补偿金的数额，依照《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十四条的规定，竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业后最后十二个月月平均工资的二分之一，约定补偿费少于上述标准或者没有约定补偿费的，补偿费按照该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算，因此，双方约定的竞业限制补偿费数额低于法定标准并不必然导致协议无效。

此外，依照《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》及《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》，用人单位未按月支付竞业限制补偿费的，劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内，可以要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿，并继续履行协议；劳动者未在三十日内要求一次性支付的，可以通知用人单位解除竞业限制协议，即劳动者解除竞业限制协议不但要有解除的意思表示，而且该意思表示还必须是明示的方式，否则，该协议并未解除，因此，劳动者未提交证据证明其已向用人单位发出通知明确表示解除该协议，双方仍应受该协议的约束。（备注：这个现在的合规指引，明确存在不支付补偿金2个月，或者1个月未经提醒后仍不支付的，劳动者可以不履行竞业，没有看到通知字样。）

劳动者成立的公司与用人单位的经营范围均涉及销售及网上销售黄金、珠宝玉器、工艺品，存在经营同类业务的情况，故本院认为劳动者离职后成立与用人单位有竞争业务公司的行为，亦违反了《保密和竞业限制协议》的约定。劳动者在离职未满两个月即与另案劳动者西贝戴成立新公司，说明其在离职时已有成立新公司的筹备行为，且二人直接负责公司的经营，不排除是因两人掌握了用人单位大量的客户信息及运营模式等商业秘密。综上，本院认为，劳动者成立与用人单位有竞争业务公司的行为已构成违约。

对于违约金数额的问题，相较于劳动者每月约人民币5800元的工资标准及竞业限制补偿金的数额，双方约定的人民币3000000元、甲方（劳动者）50倍赔偿竞业限制补偿费（无论此款是否实际领取）的违约金标准明显畸高，且用人单位提交的证据亦既不足以证明其损失的数额以及该损失与劳动者行为的因果关系，因此，本院综合考虑劳动者的工资标准、竞业限制补偿费标准、黄金珠宝行业特性、网购电购市场特性、用人单位电子商务业务的经营年限及经营情况等因素，酌情将违约金调整为人民币150000元。（笔者备注：按照今天出笼的合规指引推算，15万等于3万的5倍，3万等于2500元的12倍，2500元等于5800元的43%，看一看，基本上这个10年前的判例正好是按照5倍违约金总额计算的，）

由于劳动者的行为构成违约，其应当向用人单位支付违约金150000元。同时，劳动者承担的违约金应当扣除其离职后成立公司之前应支付的竞业限制补偿费，根据劳动者提交的工资表及银行流水清单，本院对其月工资为人民币5800元的主张予以采信，双方约定的竞业限制补偿金人民币1600元明显低于法定标准，故本院对劳动者关于竞业限制补偿金的数额应不低于人民币2900元的主张予以采纳，酌情认定劳动者的竞业限制补偿费为每月2900元，自劳动者离职之日起至新公司成立之日止，用人单位应当按3.5个月向劳动者支付竞业限制补偿费10150元（2900×3.5）。综上，劳动者应当向用人单位支付违约金人民币139850元（150000-10150）。

关于协议是否继续履行问题，劳动者要求解除竞业限制协议，符合法律规定，且劳动者已成立有竞争行为的公司，该协议已经构成事实上的履行不能，故本院认定双方之间的《保密和竞业限制协议》自劳动者成立公司之日即2012年3月6日解除。

1、竞业协议的签订方式违法，在用人单位公司的强行要求下，实际上包括两劳动者在内的所有员工都被迫签订了竞业协议，签订过程中没有公开说明，没有职工大会通过，而且协议签订后，由公司全部收回，所有员工拿不到任何一份协议，甚至连复印件都拿不到，整个签订的方式和过程全部违反劳动合同法和劳动法。

2、竞业协议中关于补偿费、违约金、赔偿金的约定是无效的，每月人民币1600元的补偿费还不到法律标准的一半，法定标准是不低于离职员工上年度月平均工资标准的二分之一。该协议约定违约金人民币300万元，外加50倍保密费、50倍补偿费，用人单位以很低的代价约定巨额的回报，明显属于免除责任的法定责任，排除劳动者权利，根据劳动合同法第二十六条的规定，该约定无效，没有法律约束力。另外，该协议约定离职后第2个月才支付补偿费晚于法定期限，劳动合同法规定的期限是劳动合同解除或者终止以后，用人单位必须每个月支付竞业限制补偿费。

3、劳动者离职是因为用人单位克扣工资、拖欠工资、殴打员工，即使是在用人单位不履行竞业协议、不支付补偿费的情况下，劳动者也是在离职后至少两个月才成立公司的，竞业协议早已没有约束力，用人单位从来没有向任何一个离职员工支付过补偿费，实际上所有员工签订的竞业协议都是无效的。

1、劳动者于2011年11月28日离职，用人单位应当于2011年12月27日支付竞业补偿费；

2、依据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第二十条、《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第108条的规定，劳动者所签订协议应当自用人单位违约不支付竞业补偿费的2011年12月27日起解除。

3、仲裁裁决认定事实错误，裁决理由违反法律规定。

综上，劳动者起诉请求：1、判令自2012年2月6日用人单位违约不支付竞业补偿费起，解除劳动者与用人单位签订的《深圳市黄金资讯有限公司保密和竞业限制协议》；2、判令劳动者不予支付用人单位竞业限制违约金；3、判令用人单位支付劳动者律师费104000元。

1、劳动者在起诉书中故意隐瞒其违约事实，劳动者在离职后即着手开办与用人单位经营范围存在直接竞争关系的业务，其行为已经构成违约，用人单位在此情况下无须继续向劳动者支付竞业限制补偿费。

2、保密和竞业限制协议没有解除，法律规定竞业限制协议的解除必须通过民事的方式书面告知，因此，劳动者仍然受该协议的约束，劳动者违反协议义务的时候，仍然需要向用人单位承担相应的违约责任。

3、劳动者存在违约的事实，劳动者应该按照协议向用人单位承担违约的责任。

4、劳动者称在胁迫下签订竞业限制协议，并称用人单位有克扣工资等事实，但上述事实均没有证据予以证实，而且竞业限制协议是在劳动者自愿、平等、协商的情况下签订的，用人单位每月均依法按时足额发放工资。